Avant-projet de loi sur les sociétés en commandite de placement

Le 8 septembre 2017, le ministère des Finances a déposé un projet de loi visant à modifier la Loi sur la taxe d'accise (Canada) (la « LTA »), y compris des modifications visant à : (a) faire en sorte, dans les faits, que les commandités de certaines « sociétés en commandite de placement » nouvellement définies qui offrent des services de gestion ou d’administration (qui sont largement définis de manière à englober les services de gestion d’actif, et qui couvriraient généralement la plupart des activités exercées par un commandité) à la société en commandite soient réputés effectuer des fournitures taxables au profit de la société en commandite, et (b) étendre l’application des règles sur la TPS/TVH qui s’appliquent aux institutions financières désignées particulières (les « règles relatives aux IFDP ») à ces sociétés en commandite de placement (le « projet de loi »).  Ces modifications auront sans doute d'importantes répercussions sur le capital-investissement, le capital-risque et les fonds spéculatifs ou autres « régimes de placement » qui utilisent les sociétés en commandite dans leur structure, ainsi que sur les investisseurs dans lesdits fonds, mais elles pourraient également toucher d’autres types d’entreprises qui utilisent les sociétés en commandite comme entités de portefeuille.

Présomption de fourniture par le commandité au profit de la société de personnes – nouveau paragraphe 272.1(8) de la LTA

Le nouveau paragraphe 272.1(8) de la LTA qui est proposé établit les règles qui font en sorte que la fourniture de services de gestion ou d’administration par un commandité à une société en commandite de placement à laquelle il est associé est réputée avoir été effectuée par le commandité autrement qu'à titre d'associé de la société de personnes et en dehors du cadre des activités de la société de personnes.  Les nouvelles règles proposées ne s’appliquent qu’à une « société en commandite de placement », expression dont la portée est examinée ci-dessous.  Les nouvelles règles déterminatives ont pour effet de traiter la fourniture de services de gestion ou d’administration comme une fourniture taxable distincte par le commandité à la société de personnes aux fins de la LTA et, par conséquent, de l'assujettir à la TPS/TVH. 

En plus d’avoir pour effet que le commandité soit réputé effectuer une fourniture taxable à la société en commandite, les nouvelles règles déterminatives feront également en sorte, dans la plupart des circonstances, que cette fourniture par le commandité soit réputée effectuée pour une contrepartie égale à la juste valeur marchande, assurant ainsi que la taxe sera payable sur la fourniture réputée.  Plus précisément, le projet de loi fait en sorte que le paragraphe 272.1(3) de la LTA qui est en vigueur s'applique de telle sorte que, lorsque le service de gestion ou d’administration est réputé avoir été acquis par la société de personnes pour utilisation ou fourniture autrement qu’exclusivement dans le cadre des activités commerciales de la société de personnes (ce qui serait généralement le cas pour une société en commandite de placement), la fourniture du service à la société de personnes est réputée être effectuée pour une contrepartie égale à la juste valeur marchande du service au moment de l’acquisition du service par la société de personnes, comme s’il avait été acquis dans le cadre d’une opération sans lien de dépendance.  Il est à noter que, dans ces circonstances, selon le libellé du paragraphe 272.1(3) actuellement en vigueur, la taxe serait payable sur la juste valeur marchande des services de gestion ou d’administration au moment où le service est acquis par la société de personnes, plutôt que sur le montant réel payé ou distribué au commandité (c.-à-d. dans le cadre de distributions de sociétés de personnes) lorsque de tels paiements ou distributions sont effectués.  Cela comporte deux importantes conséquences en matière d’évaluation :

• Afin de déterminer la contrepartie égale à la juste valeur marchande de la fourniture réputée taxable aux sociétés en commandite de placement, les commandités pourraient devoir effectuer (ou obtenir) des études s’apparentant à celles qui se font sur les prix de transfert concernant ce que des tiers factureraient à des sociétés en commandite semblables pour des services de gestion et d’administration semblables.Ce faisant, les commandités devront prendre en compte la pertinence que les montants véritablement reçus de la société en commandite par le commandité, y compris les diverses formes de distribution de sociétés de personnes, peuvent avoir dans le cadre d’un tel exercice d’évaluation.
• La règle relative à la présomption de contrepartie égale à la juste valeur marchande pourrait entraîner des problèmes liés au moment de l’évaluation si les montants sont versés à l'associé au cours de périodes qui diffèrent de celles pendant lesquelles les services sont rendus (c.-à-d. montants calculés en tant que pourcentage des bénéfices qui sont payables à la fin d'une période déterminée).  Il semble illogique de forcer les sociétés en commandite de placement à déterminer ce qu’une partie sans lien de dépendance facturerait mensuellement pour des services de gestion et d’administration en vue d’établir le montant de TPS/TVH payable par la société de personnes au commandité, sans tenir compte du montant véritablement reçu par le commandité.   Si l’objectif était de taxer les montants véritablement payés au commandité au moment où ces montants sont versés, il faudra alors probablement réviser le projet de loi pour clarifier cela.  Dans la mesure où les distributions de sociétés de personnes sont pertinentes dans la détermination de la juste valeur marchande de la fourniture réputée (voir le point qui précède), le problème lié au moment pourrait se révéler particulièrement intense pour certaines sociétés en commandite de placement qui ne procèdent peut-être pas à des distributions à leurs commandités tous les mois.        

Étant donné le moment de l’entrée en vigueur des nouvelles règles déterminatives, les parties concernées doivent en tenir compte dès maintenant.  Il est proposé d’appliquer le nouveau paragraphe 272.1(8) à l’égard de la fourniture d’un service de gestion ou d’administration si une contrepartie pour la fourniture du service devient due le 8 septembre 2017 ou par la suite, ou est payée à cette date ou par la suite sans être devenue due, ou si la totalité de la contrepartie d'une fourniture du service est devenue due ou a été payée avant cette date si le fournisseur, au plus tard à cette date, a facturé, perçu ou versé tout montant au titre de la TPS/TVH relativement à la fourniture.

La nouvelle règle déterminative pourrait faire augmenter considérablement le montant de TPS/TVH non recouvrable payé par de nombreuses sociétés en commandite.  Dans bon nombre de fonds structurés en sociétés en commandite, sinon dans l'ensemble de ceux-ci, une telle taxe constituerait une dépense de la société de personnes, et serait, en fonction des conditions du fonds, habituellement répartie entre tous les associés.  Le cas échéant, la véritable incidence économique de cette mesure toucherait autant les commanditaires (les investisseurs dans le fonds) que les commandités (les promoteurs du fonds). 

Une définition large de « société en commandite de placement »

L’avant-projet de loi définit une société en commandite de placement comme englobant certaines sociétés en commandite dont le principal objet est d’investir des fonds dans des biens qui sont principalement des instruments financiers, y compris une telle société de personnes lorsque la société de personnes elle-même, ou le mécanisme ou la structure dont elle fait partie, est présentée comme un fonds spéculatif, une société en commandite de placement, un fonds commun de placement, un fonds de capital-investissement, un fonds de capital-risque ou un autre mécanisme de placement collectif semblable.  Le libellé employé dans le projet de loi est très large, et il soulève certaines questions d’interprétation quant aux critères selon lesquels l’Agence du revenu du Canada considérera qu’une société en commandite « fait partie » d’un mécanisme ou d’une structure présenté(e) comme un mécanisme de placement.  Plus particulièrement, le projet de loi ne précise pas si la règle s’appliquera uniquement aux situations dans lesquelles la société en commandite fait partie intégrante de la structure d’un fonds, ou si elle s’appliquera également à toute société en commandite dans laquelle un mécanisme de placement a fait un placement important. 

La définition de société en commandite de placement englobe aussi certaines sociétés en commandite qui sont des mécanismes de placement pour des institutions financières désignées ou un moyen de financement servant à investir des fonds au nom de telles institutions.  Ainsi, les sociétés en commandite dont l'objet principal est d’investir des fonds dans des biens qui sont principalement des instruments financiers devront désormais déterminer si leurs commanditaires sont des institutions financières désignées.

Il est à noter que l’avant-projet de loi contient une règle particulière qui établit qu’une société en commandite de placement est réputée ne pas être  un résident du Canada si au moins 95 % de toutes les participations dans cette société de personnes sont détenues par des associés qui sont des non résident du Canada.  Dans la plupart des cas, le fait de ne pas être résident du Canada fera en sorte que la plupart des fournitures effectuées à la société en commandite non résidente seront détaxées.  Cependant, certains associés d'une telle société de personnes qui sont des fiducies non résidentes ou des sociétés en commandite non résidentes ne sont pas traités comme des associés non résidents aux fins de cette détermination.  Plus particulièrement, l’exception s’appliquerait à un associé qui est une fiducie non résidente ou une société en commandite non résidente lorsque la valeur totale des actifs de l’associé qui est une fiducie dans laquelle une ou plusieurs personnes résidant au Canada possèdent un intérêt bénéficiaire, ou lorsque la valeur totale de toutes les participations dans l'associé qui est une société en commandite détenues par des personnes résidant au Canada, représente plus de 5 % de la valeur totale de tous les actifs de l'associé qui est une fiducie, ou de toutes les participations dans l’associé qui est une société en commandite, selon le cas.

Élargissement des règles relatives aux IFDP pour englober les sociétés de personnes

L’avant-projet de loi a notamment pour effet d’élargir l’application des règles relatives aux IFDP à certaines sociétés en commandite (plus particulièrement, les sociétés en commandite de placement), aplanissant ainsi les inégalités entre le traitement fiscal de ces sociétés de personnes et celui des régimes de placement, aux fins de la TPS/TVH.

En général, les fournisseurs de services financiers ne sont pas en mesure de s’enregistrer aux fins de la TPS/TVH, ni n'ont le droit de réclamer des crédits de taxe sur les intrants (CTI) pour contrebalancer la TPS/TVH payée à l’égard des divers intrants.  En l’absence de règles relatives aux IFDP, les fournisseurs de services financiers auraient un incitatif à s’établir dans un territoire de compétence ne participant pas à la TVH, ou à s’approvisionner en produits et services dans de tels territoires (comme l’Alberta), afin de diminuer leurs charges fiscales.  Les règles relatives aux IFDP ont été adoptées pour supprimer l’incitatif aux « régimes de placement » (au sens défini dans la LTA) et à certaines autres institutions financières désignées particulières à s’établir dans une province ne participant pas à la TVH, et à ne payer ainsi que la TPS (sans la TVH) sur des dépenses comme les frais de gestion. Cela s’est fait en exigeant que les régimes de placement calculent et rajustent leur obligation au titre de la TPS/TVH en fonction du lieu de résidence de leurs investisseurs, plutôt qu'en fonction de la TPS/TVH réellement payée ou payable sur les coûts des intrants. Aux termes des règles en vigueur, un « régime de placement » englobe les entités telles que les fiducies d'investissement à participation unitaire, les fiducies de fonds commun de placement, les sociétés de fonds commun de placement ainsi que les fiducies et les sociétés enregistrées de régime de retraite, mais non les sociétés de personnes.

Aux termes de l’avant-projet de loi, une société en commandite de placement serait traitée comme une fiducie de fonds communs de placement, comme une société de fonds communs de placement et comme d’autres régimes de placement.   Une telle société en commandite de placement correspondrait à la définition de « régime de placement par répartition » et, aux fins des règles relatives aux IFDP, elle serait réputée avoir un établissement permanent dans toute province où elle est autorisée, en vertu des lois du Canada ou d'une province, à vendre ou à distribuer ses parts sociales et dans toute province où réside une personne qui détient des parts dans la société de personnes.

Conclusion

Étant donné que l’avant-projet de loi pourrait faire augmenter considérablement le montant de TPS/TVH non recouvrable payé par de nombreuses sociétés en commandite, les promoteurs de fonds et d’autres contribuables qui ont recours aux sociétés en commandite à des fins de placement devraient communiquer avec leurs conseillers et examiner leurs structures afin de déterminer s’ils sont visés par l’avant-projet de loi et, le cas échant, les conséquences qu’il aura pour eux.