Entreprises dominantes et oligopoles : attention!

Les récentes modifications apportées aux dispositions relatives à l’abus de position dominante de la Loi sur la concurrence (la Loi) ont changé le paysage du droit de la concurrence aussi bien pour les entreprises occupant une position dominante sur le marché que pour celles faisant affaire sur des marchés oligopolistiques. Elles augmentent le risque que le commissaire de la concurrence (le commissaire) prenne des mesures d’application de la loi ainsi que le risque que des concurrents, des consommateurs ou des organismes d’intérêt public présentent des demandes d’accès privé. Les entreprises disposant d’un pouvoir de marché important s’exposent désormais à des sanctions pécuniaires accrues, à des ordonnances d’interdiction pour des comportements qui n’étaient pas considérés auparavant comme des abus de position dominante et, dans un avenir proche, à des actions privées pouvant donner lieu à des dommages-intérêts.

À la lumière de ces changements, les entreprises dominantes devront prévoir un calcul stratégique lors de l’évaluation des prix, de la distribution et de l’accès. Les entreprises en général (en particulier celles qui font affaire sur des marchés où la concurrence est limitée) devront également prendre en considération les conséquences d’un comportement qui pourrait être perçu comme une action « conjointe » avec les concurrents.

Moins difficile de restreindre le comportement des entreprises dominantes

Les dispositions relatives à l’abus de position dominante, soit les dispositions législatives anti-monopoles du Canada, sont depuis longtemps les principales dispositions civiles de la Loi en ce qui concerne les pratiques commerciales susceptibles d’examen. En effet, il est souvent dit que les dispositions relatives à l’abus de position dominante, figurant aux articles 78 et 79 de la Loi, rendent sans doute inutiles les autres dispositions civiles (qui ne se rapportent pas aux fusionnements).

Les dispositions relatives à l’abus de position dominante ne s’appliquent qu’au comportement des entreprises qui occupent une position dominante (ou une position dominante conjointe). Elles n’interdisent pas non plus la position dominante elle-même, mais prévoient plutôt des mesures correctives pour certains types de comportement. Le principal défi posé par la formulation et l’application des dispositions relatives à l’abus de position dominante a donc longtemps été de faire la distinction entre, d’une part, le comportement anti-concurrentiel des entreprises dominantes et, d’autre part, le comportement sain et agressif — voire féroce —, qui est souhaitable. Comme l’a fait remarquer le Tribunal de la concurrence (le Tribunal), la distinction entre un comportement anti-concurrentiel et une concurrence par les mérites « n’est pas une tâche facile » (is not an easy task).^[1]

Pendant près de 40 ans, le commissaire (et, jusqu’à récemment, uniquement le commissaire) a dû établir trois éléments juridiques avant que le Tribunal puisse exercer son pouvoir discrétionnaire en vertu des dispositions relatives à l’abus de position dominante et ordonner un quelconque type de mesures correctives :

1. une ou plusieurs personnes contrôlent sensiblement ou complètement une catégorie ou une espèce d’entreprises à la grandeur du Canada ou d’une de ses régions, ce qui, selon la jurisprudence, est synonyme de position dominante ou de pouvoir de marché;
2. cette personne ou ces personnes ont adopté une pratique d’agissements anti-concurrentiels;
3. la pratique a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché (un effet EDSC).

À la suite des modifications entrées en vigueur en décembre 2023, le commissaire ou une partie privée (autorisée) peut demander une ordonnance à l’encontre d’une ou de plusieurs entreprises dominantes leur interdisant d’adopter certains comportements ou certaines pratiques commerciales s’il est prouvé que la position dominante (c.-à-d. le pouvoir de marché) est individuelle ou conjointe et s’il est établi qu’il y a soit une intention anti-concurrentielle, soit un effet anti-concurrentiel (c.-à-d. un effet EDSC) qui n’est pas le résultat d’un « rendement concurrentiel supérieur ». 

Pour rendre une ordonnance corrective plutôt qu’une ordonnance d’interdiction, le Tribunal doit toujours déterminer que les trois éléments (position dominante, agissements/intention anti-concurrentiels et effet anti-concurrentiel) sont réunis. En outre (et comme cela a toujours été le cas pour les autres ordonnances correctives), le Tribunal doit conclure qu’une ordonnance d’interdiction n’est pas susceptible de rétablir la concurrence dans ce marché. Toutefois, l’allégement du fardeau en vue de l’obtention d’une ordonnance réparatrice constitue un changement important dans l’application des dispositions relatives à l’abus de position dominante.

Accès privé

Le droit d’action privé prévu par les dispositions relatives à l’abus de position dominante est en vigueur depuis deux ans. Bien que l’utilisation de ce droit ait été limitée, il y a eu des signes précurseurs de son utilité (par exemple, le retrait de la demande de permission d’Apotex en septembre 2023 à la suite d’un règlement consensuel).^[2]

Grâce à ces modifications, les parties privées autorisées pourront pour la première fois, en juin 2025, demander un paiement pécuniaire en guise de réparation en cas de comportement unilatéral. S’il conclut qu’une entreprise dominante a agi de manière abusive, le Tribunal pourra lui ordonner « de payer une somme — ne pouvant excéder la valeur du bénéfice tiré du comportement visé par l’ordonnance — devant être répartie, de la manière qu’il estime indiquée, entre le demandeur et toute autre personne touchée par le comportement ». Il reste à voir comment l’ajout d’une telle possibilité de réparation, ainsi que d’autres changements apportés au régime d’accès privé (voir Section Actions privées), se répercutera sur l’utilisation du droit d’accès privé pour abus de position dominante.

Élargissement des mesures correctives à la portée du Tribunal

Le Tribunal dispose désormais d’une gamme complète de mesures correctives solides, notamment les suivantes :

• Ordonnances d’interdiction : Les ordonnances d’interdiction sont des mesures correctives courantes dans ces affaires et comprennent l’interdiction de certaines clauses contractuelles (par exemple, les clauses d’exclusivité, de droits de premier refus, de non-concurrence, de renouvellement automatique, de la nation la plus favorisée ou de ventes groupées et liées) et l’interdiction d’acquisitions futures.
• Ordonnances réparatrices : Il s’agit d’ordonnances enjoignant toute personne visée une demande d’ordonnance de prendre des mesures, y compris le dessaisissement d’actifs ou d’actions, qui sont raisonnables et nécessaires pour surmonter les effets de la pratique dans le marché en question. Les ordonnances réparatrices comprennent des ordonnances d’accès ou de fourniture à des conditions raisonnables.
• Sanctions pécuniaires : Il s’agit de sanctions administratives pécuniaires (SAP) d’un montant n’excédant pas le plus élevé des deux montants suivants : a) 25 millions de dollars (35 millions de dollars pour toute ordonnance subséquente) (auparavant 10 et 15 millions de dollars, respectivement) ou b) trois fois la valeur du bénéfice tiré ou, si ce montant ne peut pas être déterminé, 3 % des recettes globales brutes annuelles du défendeur. À cet égard, la Loi énumère les facteurs dont le Tribunal doit tenir compte pour déterminer le montant d’une SAP et prévoit explicitement qu’une SAP vise « à encourager la personne visée par l’ordonnance à adopter des pratiques compatibles avec les objectifs du présent article et non pas à la punir ».
• Recours privés : Une fois que le régime d’accès privé entrera en vigueur, une partie privée pourra demander réparation pour un comportement unilatéral. S’il conclut qu’une entreprise dominante a agi de manière abusive, le Tribunal pourra lui ordonner « de payer une somme — ne pouvant excéder la valeur du bénéfice tiré du comportement visé par l’ordonnance — devant être répartie, de la manière qu’il estime indiquée, entre le demandeur et toute autre personne touchée par le comportement ».

Élargissement du sens d’« agissement anti-concurrentiel », mais l’intention reste un facteur clé

Depuis que l’article 79 a été modifié en juin 2022, le terme « agissement anti-concurrentiel » s’entend de tout agissement destiné a) à avoir un effet négatif visant l’exclusion, l’éviction ou la mise au pas d’un concurrent (ce qui reflète la jurisprudence à ce jour) ou b) à nuire à la concurrence (ce qui a introduit un nouveau concept qui n’a pas encore été examiné par les tribunaux). Par suite de cette modification, tout comportement destiné à nuire à la concurrence ou au processus concurrentiel est visé.

La liste non exhaustive d’exemples figurant dans la Loi et illustrant les types de comportements pouvant être considérés comme anti-concurrentiels a été allongée en 2022 pour inclure explicitement une réponse sélective ou discriminatoire à un concurrent réel ou potentiel dans le but d’empêcher ce concurrent d’entrer ou d’accroître sa participation dans un marché ou de faire obstacle à cette entrée ou à cette participation accrue, ou encore de l’éliminer d’un marché. Dans son Bulletin sur les modifications des dispositions sur l’abus de position dominante (qui n’a pas encore été finalisé),^[3] le Bureau de la concurrence (le Bureau) a précisé sa position selon laquelle les agissements destinés à « nuire à la concurrence » comprennent les clauses NPF, les clauses de parité des prix et les clauses de non-discrimination, ainsi que les acquisitions en série par des entreprises dominantes.

En décembre 2023, la liste des types de comportements pouvant être considérés comme anti-concurrentiels a été allongée, de manière plus controversée, pour inclure « l’imposition directe ou indirecte de prix de vente excessifs et injustes ». Le Bureau n’a pas souhaité cet ajout, qui a suscité de nombreuses questions quant à son application prévue. Même si, concernant la nouvelle disposition, des lignes directrices et de l’expérience supplémentaires apporteront plus de clarté, il est important de noter que, dans la pratique, son application devrait être limitée puisque le cadre général comprend des dispositions relatives à l’abus de position dominante.

Le concept de prix de vente excessifs est une caractéristique du droit de la concurrence dans l’Union européenne depuis des dizaines d’années, car il est lié aux pratiques d’exploitation des entreprises dominantes. Dans l’Union européenne, le problème concerne les situations dans lesquelles une entreprise dominante pratique des prix de vente excessifs par rapport à un point de comparaison approprié en matière de concurrence (soit une mesure appropriée des coûts, soit une comparaison avec un prix inférieur pratiqué dans une situation comparable à celle de l’entreprise dominante). Contrairement aux dispositions relatives à l’abus de position dominante du Canada, comme nous le verrons plus loin, dans l’UE, on peut conclure qu’une entreprise dominante a violé les règles régissant le processus concurrentiel même en l’absence d’intention anti-concurrentielle ou d’effet anti-concurrentiel; elle peut le faire par la simple exploitation des acheteurs. Pour cette raison, le modèle en place dans l’Union européenne ne devrait pas être celui à retenir pour déterminer si un prix de vente est « excessif et injuste » ou déterminer les conséquences d’une telle conclusion.

La jurisprudence traitant du sens de « pratique d’agissements anti-concurrentiels » a établi qu’un comportement ne sera considéré comme « anti-concurrentiel » que si sa « nature générale » (overall character) ou son « objectif prépondérant » (overriding purpose) est anti-concurrentiel par nature. Une justification commerciale valable de nature pro-concurrentielle ou fondée sur l’amélioration de l’efficience peut l’emporter sur les effets anti-concurrentiels réels ou raisonnablement prévisibles du comportement s’il peut être démontré qu’elle est imputable au défendeur, qu’elle est indépendante de l’effet anti-concurrentiel des pratiques en cause et qu’elle fait contrepoids aux effets anti-concurrentiels ou à l’intention subjective du comportement. De telles justifications peuvent inclure le respect de la loi, la réduction des coûts de production, l’amélioration de la technologie ou de la production, les processus qui aboutissent à de nouveaux produits novateurs et à l’amélioration de la qualité des produits, et la protection de la viabilité de la concurrence existante afin que les activités ne soient pas perturbées. Le texte de l’article 78 introduisant la liste des agissements anti-concurrentiels reflète la nécessité de conclure à l’existence d’une intention anti-concurrentielle. Par conséquent, bien qu’elle soit antérieure à juin 2022, la jurisprudence traitant de l’intention anti-concurrentielle et des justifications commerciales devrait rester tout à fait applicable.

En conséquence, malgré l’élargissement de la définition d’« agissement anti-concurrentiel », l’intention, le raisonnement et la justification d’une entreprise sous-tendant son comportement, sa pratique ou sa stratégie restent des éléments essentiels à considérer pour déterminer si un agissement est effectivement anti-concurrentiel. Comme auparavant, il est important que les entreprises qui occupent une position dominante dans un marché ou qui font affaire sur des marchés très concentrés soient conscientes des effets que certaines stratégies commerciales audacieuses ont ou peuvent avoir sur le marché et qu’elles examinent attentivement et documentent en même temps les justifications commerciales de leur comportement ou de leurs pratiques commerciales.

Principaux domaines d’incertitude

Étendue de la position dominante conjointe

La jurisprudence solide traitant de position dominante a confirmé que la position dominante est synonyme de pouvoir de marché. Le pouvoir de marché d’une seule entreprise peut être mesuré soit directement en démontrant qu’elle a déjà exercé son pouvoir de marché (par exemple, les pratiques tarifaires ou les profits importants peuvent être une indication du pouvoir de marché), soit indirectement en utilisant divers indices. Bien qu’elles ne soient pas définitives, les parts du marché en particulier peuvent indiquer si une entreprise est dominante et dispose d’un pouvoir de marché. Dans ses Lignes directrices sur l’abus de position dominante (qu’il est en train de modifier pour qu’elles reflètent les dernières modifications législatives), le Bureau indique que, de manière générale, il ne donnera pas suite aux allégations d’abus à l’encontre d’une seule entreprise dont la part du marché est inférieure à 50 %.

Toutefois, les dispositions relatives à l’abus de position dominante envisagent également la possibilité d’abus de la part d’entreprises occupant conjointement une position dominante. À ce jour, aucune des affaires pleinement contestées fondées sur les dispositions relatives à l’abus de position dominante n’a porté sur l’abus de position dominante conjointe, et l’incertitude persiste quant à l’étendue du comportement qui fera que les entreprises seront considérées comme agissant « conjointement ». Bien qu’il y ait eu deux affaires contentieuses fondées sur la théorie du préjudice causé par une position dominante conjointe, dans les deux cas, l’existence d’une position dominante conjointe a été considérée comme acquise puisqu’il y avait un accord explicite entre les entreprises concernées. En outre, les deux affaires se sont soldées par une ordonnance par consentement, de sorte que le Tribunal n’a pas rendu de décision établissant les éléments requis pour conclure à un abus de position dominante conjointe.

Le Bureau a souligné, par le biais de ses lignes directrices, de commentaires publics et de l’accord de 2009 conclu avec deux grands fournisseurs du secteur des déchets, qu’un comportement parallèle ou complémentaire — bien qu’unilatéral — de la part de concurrents dans des marchés relativement concentrés pouvait constituer le fondement d’une conclusion de position dominante conjointe. Une théorie fondée sur le concept de « pratiques habilitantes » (facilitating practices) a également été suggérée à plusieurs reprises. Cependant, la signification et la portée de la position dominante conjointe n’ont pas encore été testées devant le Tribunal. Le Bureau a déjà indiqué dans ses lignes directrices qu’il n’enquêterait pas sur les allégations d’abus de position dominante conjointe lorsque les entreprises ont collectivement une part combinée inférieure à 65 %.

Effet EDSC et rendement concurrentiel supérieur

Les dispositions relatives à l’abus de position dominante prévoient depuis un certain temps la détermination de la question de savoir si l’effet du comportement attaqué sur le marché résulte d’un « rendement concurrentiel supérieur ». Cependant, puisque le Tribunal a désormais la possibilité de rendre des ordonnances d’interdiction sans avoir à démontrer une intention anti-concurrentielle, les circonstances dans lesquelles un effet EDSC peut refléter un rendement concurrentiel supérieur peuvent être d’autant plus importantes.

Lorsqu’il évalue si une pratique ou un comportement a ou aura vraisemblablement un effet EDSC, le Tribunal est tenu de déterminer si la pratique est le résultat d’un rendement concurrentiel supérieur. Pour ce faire, il peut tenir compte des facteurs suivants :

• les entraves à l’accès au marché, y compris les effets de réseau;
• tout effet du comportement sur la concurrence hors prix ou par les prix, y compris la qualité, le choix ou la vie privée des consommateurs;
• la nature et la portée des changements et des innovations dans tout marché pertinent;
• tout autre facteur qui est relatif à la concurrence dans le marché et qui est ou serait touché par le comportement.

Il est donc demandé au Tribunal de procéder à une certaine forme de mise en balance des effets pro-concurrentiels et des effets du comportement et de tenter d’évaluer à quoi ressemblerait le marché en l’absence du comportement en cause. Par exemple, même le Bureau a reconnu qu’un comportement d’exclusion pouvait être bénéfique pour les consommateurs et que la légalité du comportement implique une mise en balance des conséquences pro-concurrentielles et anti-concurrentielles de la pratique. Comme il l’a déclaré précédemment :

Le rendement concurrentiel supérieur ne constitue en somme que l’un des facteurs à prendre en compte pour déterminer la cause de la diminution de la concurrence, et il ne saurait être considéré comme un objectif qui permettrait de justifier des agissements anti-concurrentiels. Au sein d’un groupe d’entreprises qui sont en concurrence, celle qui a des coûts moins élevés, des techniques de distribution ou de production supérieures et un éventail de produits plus vaste possède déjà, ipso facto, une puissance concurrentielle qui, en soi, par la force des choses, peut effectivement avoir pour effet de provoquer l’élimination ou l’affaiblissement de concurrents qui sont en moins bonne posture, d’où, forcément, un abaissement de la concurrence dans le marché en cause. C’est le type de dynamique que la Loi cherche à préserver et, dans la mesure du possible, à renforcer, puisqu’elle mène à une utilisation plus efficiente des ressources.^[4]

Il est certain que des lignes directrices supplémentaires sur le concept de rendement concurrentiel supérieur seraient les bienvenues.

Prescription

L’article 79 prévoit un délai de prescription de trois ans, en vertu duquel aucune demande ne peut être présentée par le commissaire à l’égard d’une pratique d’agissements anti-concurrentiels ou d’un comportement, si la pratique ou le comportement en question a cessé depuis plus de trois ans. Un délai de prescription d’un an s’applique aux demandes présentées par des parties privées.

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[1] Canada (Director of Investigation and Research) v. Tele-Direct (Publications) Inc., [1997] CCTD, n^os 8 à 263, 73 CPR (3d) 1 (Comp. Trib.).

[2] Pour plus de détails, veuillez consulter notre Bulletin d’actualités Osler paru récemment sur la demande de permission d’Apotex.

[3] Bureau de la concurrence Canada, « Bulletin sur les modifications des dispositions sur l’abus de position dominante », section 4.

[4] Bureau de la concurrence Canada, « Lignes directrices pour l’application des dispositions sur l’abus de position dominante » (juillet 2001), en ligne : Publications du gouvernement du Canada <publications.gc.ca/Collection/C2-566-2001F.pdf>.

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Auteurs(trice) : Shuli Rodal, Michelle Lally, Kaeleigh Kuzma, Christopher Naudie, Adam Hirsh, Alysha Pannu, Danielle Chu, Chelsea Rubin, Reba Nauth, Zach Rudge, Graeme Rotrand