Quand les jeux deviennent des jeux d’argent : incidences du droit pénal sur les jeux avec JNF de type « payer pour gagner »

Les jeux en ligne représentent un marché important, qui ne cesse de croître^[1]. Les jetons non fongibles (JNF) constituent un aspect non négligeable de ce marché en plein essor. Ils permettent aux utilisateurs d’acheter, de vendre et d’échanger des participations dans des actifs de jeu. Le marché mondial des JNF a permis une évolution des jeux, passant du modèle traditionnel « payer pour jouer » (vous achetez le jeu, vous jouez) au modèle « jouer pour gagner » (vous jouez, vous gagnez un JNF, puis vous vendez le JNF). Le jeu le plus connu est celui qui a permis aux habitants d’un village des Philippines de gagner un revenu de chez eux pendant les périodes de confinement en raison de la pandémie. Le jeu auquel ils jouaient, appelé Axie Infinity, a récemment dépassé les 4 milliards de dollars de volume d’opérations total^[2].

Gagner de l’argent en jouant peut sembler trop beau pour être vrai. C’est parfois le cas. Lorsque les termes « payer pour jouer » et « jouer pour gagner » se confondent pour devenir « payer pour gagner », le « jeu » risque de devenir un « pari » tant pour l’utilisateur que l’exploitant.

Interdiction générale des jeux de hasard par le Code criminel

Au Canada, les jeux de hasard et d’argent sont principalement régis par le droit pénal en vertu du Code criminel fédéral^[3].

En général, le Code criminel interdit les jeux qui reposent fondamentalement sur : a) le paiement d’une somme d’argent (ou d’une autre contrepartie) par l’utilisateur; et b) la possibilité pour l’utilisateur de gagner de l’argent (ou une autre contrepartie) en jouant. Plus particulièrement, l’article 206 du Code criminel interdit, entre autres, ce qui suit :

1. Jeux de hasard – constitue une infraction le fait de disposer d’effets, de denrées ou de marchandises par quelque « jeu de hasard, ou jeu combinant le hasard et l’adresse », dans lequel l’utilisateur paie de l’argent ou verse une autre contrepartie valable[4]. Bien que l’on puisse soutenir que chaque jeu comporte un élément de hasard, la référence au « jeu de hasard » dans le Code criminel ne vise pas les éléments imprévisibles qui peuvent occasionnellement mettre en échec l’habileté, mais le recours systématique au hasard dans de nombreux jeux comme le lancer de dés ou la distribution de cartes^[5].
2. Échange – constitue une infraction le fait de mener toute opération de quelque nature que ce soit par laquelle une personne, moyennant le paiement d’une somme d’argent ou la remise d’une valeur ou d’un effet appréciable, devient habilitée à recevoir une somme d’argent plus importante ou une valeur ou un effet appréciable plus important que la somme versée ou la valeur remise^[6]. (Ainsi, un élément de hasard n’est pas requis en ce qui concerne cette interdiction.) Le terme « valeur ou effet appréciable » est défini comme signifiant, entre autres choses, un « titre de bien-fonds ou de marchandises, où qu’ils se trouvent » et un « timbre ou écrit qui assure ou constate un titre à un bien ou droit mobilier ».

L’article 202 du Code criminel, quant à lui, interdit les paris et la vente d’une mise collective^[7]. Les paris ne sont pas concernés par cet article, mais ils méritent d’être mentionnés, car nous avons observé des cas de paris dans l’espace des jeux en ligne (en particulier en ce qui concerne les sports électroniques).

Il est important de noter que les interdictions précédentes ne s’appliquent pas lorsque l’utilisateur ne doit pas payer pour jouer^[8]. La jurisprudence suggère également que les interdictions ne s’appliquent pas lorsque le « prix » à gagner est d’une valeur minime ou simplement accessoire au jeu (c.-à-d., lorsque le but principal du jeu est de s’amuser, plutôt que de gagner de l’argent ou une autre contrepartie)^[9]. L’interdiction des « jeux de hasard » ne s’applique pas non plus aux jeux de « pure habileté », bien qu’il faille noter que les jeux de « pure habileté » sont rares^[10].

Quant à savoir si ces interdictions s’appliquent aux jeux avec JNF de type payer pour gagner, comme souvent, la réponse varie. Les JNF ne sont pas expressément décrits ou définis dans le Code criminel, et les dispositions pertinentes n’ont pas encore été interprétées par les tribunaux canadiens en ce qui concerne les jeux avec JNF de type payer pour gagner. Bien que les tribunaux aient reconnu la nécessité qu’ils « interprètent les lois en fonction de la réalité technologique d’aujourd’hui »^[11], suggérant que les interdictions pourraient s’appliquer aux jeux avec JNF de type « payer pour gagner », l’application du droit pénal canadien énonce que « le comportement prohibé doit être fixé et susceptible d’être connu d’avance ».^[12] En définitive, l’application des interdictions de jeux avec JNF de type payer pour gagner est une question qui devra être tranchée par les tribunaux au cas par cas.

Incidences du Code criminel sur les jeux avec JNF de type payer pour gagner

Comme indiqué ci-dessus, de nombreux jeux en ligne qui nécessitent de payer pour jouer (par exemple, l’achat de jetons dans le jeu contre de l’argent) permettent aux utilisateurs de gagner des JNF qui peuvent être échangés et vendus contre de l’argent ou une autre contrepartie.

Dans ce cas, une question intéressante peut se poser : un JNF peut-il être considéré comme un bien, un article ou une marchandise (dans le cadre de l’interdiction des jeux de hasard) ou comme une « valeur ou [un] effet appréciable » (dans le cadre de l’interdiction des échanges)? Il s’agit d’un territoire inconnu. Le simple fait qu’un JNF soit non fongible, par exemple, ne signifie pas qu’il ne constitue pas un bien, un article ou une marchandise, tout comme une carte de baseball ou un diamant unique. Et bien que l’on puisse soutenir qu’un JNF est différent d’un « document » ou d’un « timbre ou écrit », l’objectif même d’un JNF est de prouver le titre de propriété sur des actifs (numériques) (et comme nous l’avons mentionné, les tribunaux ont reconnu la nécessité d’interpréter la législation d’une manière qui reflète la réalité technologique moderne)^[13].

Certains jeux avec JNF de type payer pour gagner ne sont évidemment pas visés par le Code criminel, par exemple les jeux d’adresse pure (ils sont rares) qui ne constituent pas un « échange », ou les jeux où le « prix » à gagner est de valeur minime qui ne constituent pas des paris ou des ventes groupées. Toutefois, dans de nombreux autres cas que nous avons observés, nous nous attendons à ce que les dispositions du Code criminel mentionnées ci-dessus s’appliquent. Les fournisseurs de jeux en ligne doivent par conséquent veiller à ce que ces interdictions soient dûment prises en compte, idéalement à la phase de génération d’idées.

Pour toute question concernant ces tendances ou toute demande de renseignements sur l’écosystème des actifs numériques au Canada, veuillez communiquer avec les membres du groupe Actifs numériques et chaînes de blocs et du groupe Secteur du jeu d’Osler.