Mise à jour sur les régimes de droits : la décision Augusta offre une solution intermédiaire

5 Mai 2014 10 MIN DE LECTURE
Auteurs(trice)
Alex Gorka

Associé, Droit des sociétés, Toronto

Emmanuel Pressman

Coprésident national, Toronto

Jeremy Fraiberg

Associé, Droit des sociétés, Toronto

Le 2 mai 2014, la British Columbia Securities Commission (la BCSC) a tranché en faveur d’Augusta Resource Corporation en lui permettant de maintenir en vigueur son régime de droits des actionnaires 75 jours de plus. HudBay Minerals Inc., qui avait lancé son offre visant Augusta le 10 février 2014, avait demandé une ordonnance d’interdiction d’opérations à l’égard du régime de droits d’Augusta. Quelques heures seulement avant la fin de l’audience, les actionnaires d’Augusta ont approuvé le maintien du régime de droits d’Augusta par une écrasante majorité de 73,78 % des actions en circulation, soit 94 % de tous les votes exprimés par les actionnaires d’Augusta autres que HudBay. La BCSC a statué que le régime de droits demeurerait en vigueur à moins que HudBay ne prolonge son offre jusqu’au 16 juillet 2014 et qu’elle ne s’engage à la prolonger d'une période additionnelle de dix jours si elle prend des actions en livraison dans le cadre de son offre. Si HudBay prolonge effectivement son offre jusqu’au 16 juillet 2014 et qu’elle la modifie pour y intégrer une prolongation automatique de dix jours, le régime de droits fera l'objet d'une interdiction d'opérations à compter de 17 h (heure du Pacifique) le 15 juillet 2014.

La décision de la BCSC n’est pas surprenante compte tenu de l’appui massif des actionnaires à l’égard du maintien du régime de droits d’Augusta, de l’engagement déjà pris par Augusta de renoncer au régime de droits si une offre remplissait certaines conditions et du fait que l'offre publique d’achat (OPA) de HudBay aurait pu permettre à HudBay de bloquer d’autres offres potentielles, privant ainsi les actionnaires d’Augusta de la possibilité qu’une occasion plus intéressante leur soit proposée.  Augusta s’était déjà engagée à renoncer au régime de droits si une offre, y compris celle de HudBay, était valide pendant au moins 60 jours, si une majorité des actions indépendantes étaient déposées en réponse à l'offre et si un engagement était pris visant à accorder une période additionnelle de dix jours pour déposer après la première prise en livraison des actions dans le cadre de l’offre.

Comme dans Re Neo Material Technologies Inc., une décision rendue par la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario en 2009, Augusta avait convoqué une assemblée extraordinaire des actionnaires afin de ratifier le régime de droits après l’annonce de l’offre, mais avant la fin de l’audience portant sur la demande d’interdiction d’opérations à l’égard du régime de droits. La BCSC a sans doute estimé que le récent appui massif des actionnaires envers le régime de droits pouvait être considéré comme un rejet explicite de l’offre par les actionnaires.Pour lire notre bulletin d’Actualités Osler de septembre 2010, La voie de l’avenir : Les pilules empoisonnées au Canada après Pulse Data, Neo et Lions Gate, cliquez ici.

La décision fait également suite à la récente course à la prise de contrôle d’Osisko, où le délai supplémentaire accordé à Osisko pour trouver des solutions de rechange à l’offre de Goldcorp avec la protection du régime de droits d’Osisko a permis à un autre soumissionnaire de se manifester, ce qui a permis de hausser à trois reprises la valeur offerte aux actionnaires d’Osisko.

La décision Augusta survient dans un contexte d’incertitude réglementaire. Il y a un peu plus d’un an, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières ont publié une proposition de règlement (la « proposition des ACVM ») visant à réglementer les régimes de droits des actionnaires, et l’Autorité des marchés financiers du Québec a proposé une solution de rechange (la « proposition de l’AMF »), selon laquelle il reviendrait aux tribunaux de déterminer s’il y a lieu de recourir à des mesures de défense, comme les régimes de droits, dans le cadre de leur compétence à l'égard de l’exercice, par les administrateurs, de leurs obligations fiduciaires. Pour lire notre Bulletin d'Actualités Osler du 15 mars 2013, De nouvelles propositions touchant les régimes de droits des actionnaires et les mesures de défense transforment le paysage des fusions et acquisitions au Canada, cliquez ici. De plus, le 20 février 2014, un groupe de travail mis sur pied par le ministre des Finances et de l’Économie du Québec et dirigé par Claude Séguin, vice-président principal au Groupe CGI Inc., a publié ses recommandations visant à protéger les entreprises québécoises contre les OPA non sollicitées et encourager l’essor de sièges sociaux dans la province. Pour consulter notre Bulletin d'Actualités Osler du 5 mars 2014,  Le gouvernement du Québec dévoile des propositions visant à préserver l’emploi dans les sièges sociaux de la province, cliquez ici.

Voici les faits saillants des propositions des ACVM et de l’AMF et des recommandations du comité de travail :

  • La proposition des ACVM accorderait aux actionnaires le droit de voter à une assemblée pour déterminer si le régime de droits de la société devrait rester en vigueur. Un régime de droits serait en vigueur au moment de son adoption par le conseil d’administration de l’émetteur, mais devrait être approuvé par le vote majoritaire des actionnaires dans les 90 jours suivant la date de son adoption ou, s’il est adopté après la présentation d’une ou de plusieurs OPA, dans les 90 jours suivant la date de son adoption et le début de la première de ces OPA, selon ce qui survient en premier. S’il n’est pas approuvé dans les 90 jours, le régime de droits serait invalidé. À la suite de l’approbation initiale des actionnaires, le régime de droits devrait être approuvé annuellement par un vote majoritaire des actionnaires pour demeurer en vigueur. Les organismes provinciaux de réglementation des valeurs mobilières n’auraient plus à examiner de demandes d’interdiction d’opérations visant des régimes de droits (sauf circonstances exceptionnelles), et le nouveau régime donnerait plus de temps aux conseils d’administration des sociétés cibles pour répondre à des OPA hostiles et faciliterait le recours au moyen de défense consistant à refuser tout simplement une offre dans certaines circonstances.
  • La proposition de l’AMF aborde les mesures de défense de façon générale, sans se limiter aux régimes de droits. Selon la proposition de l’AMF, il reviendrait aux tribunaux de déterminer s’il y a lieu de recourir à des mesures de défense, incluant les régimes de droits, dans le cadre de leur compétence à l'égard de l’exercice, par les administrateurs, de leurs obligations fiduciaires. Les organismes de réglementation des valeurs mobilières n’interviendraient que lorsque des actes ou des décisions d’un conseil porteraient clairement atteinte aux droits des actionnaires ou nuiraient à l’efficacité des marchés des capitaux. En vertu de la proposition de l’AMF, un régime de droits pourrait rester en vigueur indéfiniment, sous réserve de la révision judiciaire susmentionnée ou de la possibilité qu’il soit racheté par un nouveau conseil d’administration de la société cible après que l'initiateur eut remporté une course aux procurations.
  • Le groupe de travail recommandait des modifications à la Loi sur les sociétés par actions du Québec afin de protéger les entités constituées au Québec contre les OPA non sollicitées, notamment en accordant des droits de vote supplémentaires pour les actions d'une catégorie qui sont détenues depuis plus de deux ans, en limitant ce qu’un acquéreur non sollicité a le droit de faire des actifs qu’il vient d’acquérir, en interdisant aux acquéreurs non sollicités d’exercer des droits de vote à l’égard d’actions détenues à la date de l’OPA non sollicitée jusqu’à ce que les autres actionnaires restaurent les droits de vote de l’initiateur aux termes d'un vote à 66⅔ %, et en empêchant des acquéreurs non sollicités de modifier la composition du conseil d’administration de la société cible pendant une période donnée en leur interdisant de remplacer un administrateur avant la fin de son mandat. Ces recommandations devraient être considérées comme complémentaires à la proposition de l’AMF.

La proposition des ACVM, celle de l’AMF, ainsi que les recommandations du groupe de travail restent en suspens, et on ignore toujours de quoi sera faite toute réforme de la réglementation sur les offres d’achat au Canada et quand elle aura lieu.

La décision Augusta est intéressante en ceci qu’en demandant aux actionnaires d’approuver un régime de droits dans le contexte d’une offre hostile, le conseil d’Augusta a suivi l’approche préconisée par la proposition des ACVM. La BCSC n’est cependant pas allée jusqu’à permettre au régime de droits d’Augusta de rester en vigueur jusqu’à la prochaine assemblée annuelle d’Augusta – ce qui était une caractéristique de la proposition des ACVM – choisissant plutôt de permettre au régime de droits de demeurer en vigueur pendant une période additionnelle de 75 jours. Cela pourrait refléter une nouvelle conception qu'ont les organismes de réglementation à l'égard de la durée d’un régime de droits et de la question de savoir si l’initiateur doit convoquer une assemblée pour demander aux actionnaires de se prononcer sur un régime de droits. De plus, en imposant une prolongation automatique de dix jours à la prise en livraison d'actions par HudBay, la BCSC a suivi l’une des recommandations de la proposition de l’AMF, ainsi qu’une caractéristique des « offres autorisées » qui existe depuis longtemps dans les régimes de droits approuvés par les actionnaires.

Lorsque la BCSC aura exposé ses motifs, la décision Augusta pourrait très bien tracer la voie que les organismes canadiens de réglementation des valeurs mobilières suivront lorsque des propositions concurrentes demeurent en jeu. La tendance qui semble se dessiner est que si la cible d’une offre hostile peut faire approuver un régime de droits par ses actionnaires dans le contexte d’une offre, les commissions des valeurs mobilières respecteront le choix des actionnaires et donneront à la société cible le temps d’explorer d’autres options.

HudBay a annoncé le 5 mai 2014 qu’elle modifierait son offre pour la prolonger de dix jours si elle prend livraison d'actions, et qu’elle reporterait au 16 mai 2014 l’échéance de son offre. Augusta a par la suite annoncé que, malgré la prolongation de l’offre de HudBay jusqu'au 16 mai 2014, le régime de droits d’Augusta resterait en vigueur jusqu’à la prochaine assemblée générale annuelle des actionnaires de la société en 2015 et que le régime de droits d'Augusta ne fera l'objet d'une interdiction d'opérations que si Hudbay prolonge son offre jusqu’au 16 juillet 2014, et que HudBay prolonge encore son offre de dix jours suivant toute prise en livraison d'actions d’Augusta.

 

Authored by Clay Horner, Robert M. Yalden, Donald Gilchrist, Emmanuel Pressman, Jeremy Fraiberg, Alex Gorka